BRAK-Mitteilungen 3/2021

chung des BSG setzt eine abhängige Beschäftigung vor- aus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persön- lich abhängig ist. Die hierfür vom Senat entwickelten Abgrenzungsmaßstäbe (vgl. BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R, BSGE 128, 191 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 42 Rn. 14 f. – Honorararzt) gelten grundsätzlich auch für Geschäftsführer einer GmbH. Ob ein Beschäf- tigungsverhältnis vorliegt, richtet sich bei dem Ge- schäftsführer einer GmbH aber in erster Linie danach, ob er nach der ihm zukommenden, sich aus dem Gesell- schaftsvertrag ergebenden Rechtsmacht ihm nicht ge- nehme Weisungen verhindern oder Beschlüsse beein- flussen kann, die sein Anstellungsverhältnis betreffen (vgl. BSG, Urt. v. 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R, BSGE 129, 95 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 43 Rn. 14 f m.w.N.; BSG, Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, BSGE 125, 183 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 35 Rn. 18). [17] Ist ein GmbH-Geschäftsführer zugleich als Gesell- schafter am Kapital der Gesellschaft beteiligt, sind der Umfang der Kapitalbeteiligung und das Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenden Einflusses auf die Ge- sellschaft ein wesentliches Merkmal bei der Abgren- zung von abhängiger Beschäftigung und selbstständi- ger Tätigkeit. Ein Gesellschafter-Geschäftsführer ist nicht per se kraft seiner Kapitalbeteiligung selbststän- dig tätig, sondern muss, um nicht als abhängig be- schäftigt angesehen zu werden, über seine Gesellschaf- terstellung hinaus die Rechtsmacht besitzen, durch Ein- flussnahme auf die Gesellschafterversammlung die Ge- schicke der Gesellschaft bestimmen zu können. Eine sol- che Rechtsmacht ist bei einem Gesellschafter gegeben, der mehr als 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält. Ein Geschäftsführer, der nicht über diese Kapitalbeteili- gung verfügt und damit als Mehrheitsgesellschafter ausscheidet, ist dagegen grundsätzlich abhängig be- schäftigt. Er ist ausnahmsweise nur dann als Selbst- ständiger anzusehen, wenn er exakt 50 v.H. der Anteile am Stammkapital hält oder ihm bei einer geringeren Kapitalbeteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag eine umfassende („echte“ oder „qualifizierte“), die gesamte Unternehmenstätigkeit erfassende Sperrminorität ein- geräumt ist. Denn der selbstständig tätige Gesellschaf- ter-Geschäftsführer muss eine Einflussmöglichkeit auf den Inhalt von Gesellschafterbeschlüssen haben und zumindest ihm nicht genehme Weisungen der Gesell- schafterversammlung verhindern können. Demgegen- über ist eine „unechte“, auf bestimmte Gegenstände begrenzte Sperrminorität nicht geeignet, die erforder- liche Rechtsmacht zu vermitteln (BSG, Urt. v. 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R, BSGE 129, 95 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 43 Rn. 15 m.w.N.; BSG, Urt. v. 14.3.2018 – B 12 KR 13/17 R, BSGE 125, 183 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 35 Rn. 21 m.w.N.). [18] 2. Ausgehend von diesen Maßstäben und seinen Abhängige Beschäftigung Feststellungen ist das LSG rechtsfehlerfrei zu dem Er- gebnis gekommen, dass eine abhängige Beschäfti- gung und damit Versicherungspflicht nach dem Recht

der Arbeitsförderung vorlag. Der Kl. hatte nicht die not- wendige gesellschaftsrechtliche Rechtsmacht, um die Geschicke der GmbH maßgeblich zu gestalten oder ihm nicht genehme Weisungen zu verhindern. Er war damit in einen fremden Betrieb eingegliedert und führte kein eigenes Unternehmen. [19] Als Geschäftsführer unterlag er nach § 6 III (i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften v. 4.7.1980, BGBl. I 836), §§ 37 I, 38 I, 46 Nr. 5 und 6 GmbHG dem Wei- sungsrecht der Gesellschafterversammlung (vgl. zum Weisungsrecht Altmeppen, in Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 37 Rn. 3; Kleindiek, in Lutter/Hommel- hoff, GmbH-Gesetz, 20. Aufl. 2020, § 37 Rn. 1; Ste- phan/Tieves , MüKo GmbHG, 3. Aufl. 2019, § 37 Rn. 107). Er verfügte als Minderheitsgesellschafter mit einer Beteiligung von 25 v.H. und mit nur einer von vier Stimmen (vgl. § 9 I der Satzung i.V.m. dem Beschl. v. 5.4.2000, der abweichend von § 47 II GmbHG i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen [MoMiG] v. 23.10.2008 [BGBl. I 2026] eine besondere Bestimmung i.S.v. § 45 II GmbHG zur Abstimmung nach der Anzahl der Gesell- schafter trifft) nicht über eine Sperrminorität. [20] Die Annahme von Beschäftigung aufgrund der Rechtsmachtverhältnisse wird durch die Ausgestaltung des GF-AV bestätigt. Der GF-AV enthält neben der Ver- pflichtung des Kl., seine Arbeitskraft gegen ein festes Gehalt zur Verfügung zu stellen, auch weitere für eine abhängige Beschäftigung typische Regelungen. Der Kl. erhielt eine Festvergütung und hatte Anspruch auf be- zahlten Jahresurlaub von 30 Arbeitstagen je Kalender- jahr sowie auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Der Gewährung erfolgsabhängiger Tantiemen kommt zwar als Anknüpfungspunkt für ein wirtschaftliches Eigenin- teresse Bedeutung zu, dieses ist aber nicht allein ent- scheidend (vgl. BSG, Urt. v. 19.9.2019 – B 12 R 25/18 R, BSGE 129, 95 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 43 Rn. 17). Auch bei Arbeitnehmern sind leistungsorientierte Ver- gütungsbestandteile verbreitet (vgl. BSG, Urt. v. 29.8. 2012 – B 12 KR 25/10 R, BSGE 111, 257 = SozR 4- 2400, § 7 Nr. 17 Rn. 28). Dem Kl. waren für die Erfül- lung seiner Aufgaben erhebliche Freiheiten eingeräumt. Er war nicht an feste Arbeitszeiten gebunden (§ 4 GF- AV) und unterlag keinen fachlichen Weisungen. Fach- liche Freiräume sind jedoch für viele Beschäftigte gege- ben, die höhere Dienste leisten und von denen erwartet wird, dass sie ihre Aufgaben im Rahmen funktionsge- rechter, dienender Teilhabe am Arbeitsprozess erfüllen (vgl. BSG, Urt. v. 4.6.2019 – B 12 R 11/18 R, BSGE 128, 191 = SozR 4-2400, § 7 Nr. 42 Rn. 29 – Honorararzt; s. hierzu auch 4.). [21] 3. Einen die abhängige Beschäftigung ausschlie- kein beherrschender Einfluss ßenden beherrschenden Einfluss auf die Gesell- schaft vermittelt auch nicht die PV v. 10.8.2010, mit der sich der Kl. und sein Vater verpflichtet haben, das

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